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Journal für Endokrinologie, Diabetologie und Stoffwechsel

Erschienen in:

01.12.2017 | Mitteilungen der APED

Vorsorgliche Entnahme und Tiefkühlkonservierung von Keimzellen, Hoden- oder Eierstockgewebe Minderjähriger?

Rechtliche Stellungnahme

verfasst von: Univ.-Prof. Dr. Erwin Bernat

Erschienen in: Journal für Endokrinologie, Diabetologie und Stoffwechsel | Ausgabe 4/2017

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Zusammenfassung

Dem drohenden Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit kann durch die Entnahme und Tiefkühlkonservierung von Keimzellen, Hoden- oder Eierstockgewebe vorgebeugt werden. Der Autor untersucht die Frage, ob solche Maßnahmen auch von den Personensorgeberechtigten eines Minderjährigen veranlasst werden dürfen. Da der operative Eingriff zur Gewinnung der Keimzellen, des Hoden- oder Eierstockgewebes minderjähriger Patienten gegenwärtig nicht als Standard-, sondern als bloße Versuchsbehandlung qualifiziert werden kann, ist seine Vornahme nur dann zulässig, wenn die durch ihn hervorgerufene Körperverletzung als solche nicht gegen die guten Sitten verstößt (§ 90 Abs. 1 StGB).

§§ 16, 138, 160, 173, 181 ABGB; §§ 2b, 5, 7 FMedG; §§ 83 ff., 90 StGB

Vorheriger Artikel Gastroenteropankreatische Neuroendokrine Neoplasien (GEP-NENs) – Update und neue WHO-Klassifikation 2017 der pankreatischen neuroendokrinen Neoplasien

Überblick bei Pietzner/Tandler-Schneider/Kentenich, Kinderwunsch und Krebs – mit großen Schritten in die Zukunft, Gynäkologische Endokrinologie 8 (2010) 150 ff.

Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015, BGBl I 2015/35.

Dazu genauer Bernat, Das österreichische Fortpflanzungsmedizingesetz wurde liberalisiert. Eckpunkte des Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetzes 2015, Gynäkologische Endokrinologie 14 (2016) 270 (271 f.).

S. dazu Bernat, Die zivilrechtlichen Folgen der medizinisch unterstützten Fortpflanzung. Eine Bestandsaufnahme nach Inkrafttreten des Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetzes 2015, in Festschrift für Eccher (2017) 43 ff.; Wendehorst, Medizinisch unterstützte Fortpflanzung und Abstammungsrecht, in Arnold/Bernat/Kopetzki (Hrsg.), Das Recht der Fortpflanzungsmedizin 2015 – Analyse und Kritik (2016) 103 ff.

S. bloß Beyer et al., Fertilitätserhalt bei Patienten mit malignen Erkrankungen, Onkologe 16 (2010) 1009 ff.

S. dazu Dittrich et al., Kryokonservierung von Ovarialgewebe und Eizellen, Der Gynäkologe 46 (2013) 616 ff.

BGBl 1992/275.

Fortpflanzungsmedizingesetz-Novelle 2004, BGBl I 2004/163.

§ 17 Abs. 1 Satz 1 FMedG in der Stammfassung. – Diese Beschränkung galt selbst für den Fall, dass der Samen von einem Samenspender stammte, also einem Mann, der sein Keimgut einer für medizinisch unterstützte Fortpflanzungen zugelassenen Krankenanstalt mit dem Willen überlässt, nicht selbst als Vater des mit diesem Samen gezeugten Kindes festgestellt zu werden (so die Legaldefinition des Samenspenders in § 148 Abs. 4 Satz 2 ABGB).

S. die ErläutRV FMedG-Novelle 2004, 678 BlgNR 22. GP 4.

Anders das deutsche Recht; s. den Fall, der zur Entscheidung des BGH v. 09.11.1993, VI ZR 62/93 BGHZ 124, 52 führte.

Kritisch Kopetzki, „Social egg freezing“, RdM 2014, 309.

§ 2 Abs. 3 FMedG i. d. F. der FMedG-Novelle 2004.

§ 17 Abs. 1 FMedG i. d. F. der FMedG-Novelle 2004.

Mit der Frage, ob dieses Verbot verfassungskonform ist, wird sich über kurz oder lang wohl auch der VfGH beschäftigen müssen; siehe schon VfGH 05.12.2016, G 8/2016-9 RdM-LS 2017/55.

§§ 2b Abs. 1, 17 Abs. 1 Satz 1 FMedG i. d. F. FMedRÄG 2015; vgl. ErläutRV FMedRÄG 2015, 445 BlgNR 25. GP 10; Barth, Umgang mit im Rahmen medizinisch unterstützter Fortpflanzung entnommenen Zellen, in Barth/Erlebach (Hrsg.), Handbuch des neuen Fortpflanzungsmedizinrechts (2015) 303 (313).

§ 2b Abs. 1 FMedG e contrario; dazu Kopetzki, RdM 2014, 309; Wendehorst, Neuerungen im österreichischen Fortpflanzungsmedizinrecht durch das FMedRÄG 2015. Anpassung an europaweite Entwicklungen, iFamZ 2015, 4 (7).

ErläutRV FMedG-Novelle 2004, 678 BlgNR 22. GP 4 f. (Hervorhebung E.B.).

Einen guten Überblick über diese Diskussion geben Gies et al., Testicular biopsy and cryopreservation of prepubertal boys with Klinefelter syndrome: a pro/con debate, Fertility & Sterility 105 (2016) 249 ff.

S. weiterführend Picton et al., A European perspective on testicular cryopreservation for fertility preservation in prepubertal and adolescent boys, Human Reproduction 30 (2015) 2463 ff.

Die Entnahme von Eizellen kommt bei Mädchen, die noch nicht pubertieren, nicht in Betracht, weil dies eine vorhergehende hormonelle Stimulation erfordert, die bei Mädchen vor Einsetzen der Pubertät medizinisch nicht vertretbar ist; s Salama et al., Updates in preserving reproductive potential of prepubertal girls with cancer: Systematic review, Critical Reviews in Oncology/Hematology 103 (2016) 10; Angarita et al., Fertility preservation: A key survivorship issue for young women with cancer, Frontiers in Oncology 6 (2016) Article 102.

Grynberg et al., Fertility preservation in Turner syndrome, Fertility & Sterility 105 (2016) 13 (16).

Grynberg et al., Fertility & Sterility 105 (2016) 13 (16).

S. dazu schon oben unter A.1.

Salama et al., Critical Reviews in Oncology/Hematology 103 (2016) 10 (17).

Picton et al., Human Reproduction 30 (2015) 2463 (2471).

Zutreffend Mayrhofer, Reproduktionsmedizinrecht (2003) 50; ihm weitgehend folgend Leischner, Die Gewinnung von Keimzellen zur medizinisch unterstützten Fortpflanzung, RdM 2009, 140 (140).

Siehe nochmals § 2b Abs. 1 FMedG i. d. F FMedRÄG (= § 2 Abs. 3 FMedG i. d. F. FMedG-Novelle 2004) sowie ErläutRV FMedG-Novelle 2004, 678 BlgNR 22. GP 4 f.

Das schließt freilich nicht aus, dass in einer nach § 5 FMedG für die Praxis von Reproduktionsmedizin zugelassenen Krankenanstalt neben Fachärzten für Frauenheilkunde und Geburtshilfe auch andere Fachärzte (z. B. Urologen, die auf Andrologie spezialisiert sind) tätig sind; vgl. Leischner, RdM 2009, 140 (141); zur Frage der Anwendbarkeit des Gewebesicherheitsgesetzes – GSG, BGBl I 2008/49, auf die in dieser Arbeit diskutierten Fälle einlässlich Zeinhofer, Der Anwendungsbereich des Gewebesicherheitsgesetzes, in Kopetzki (Hrsg.), Gewebesicherheitsrecht (2009) 98 ff.; Leischner, Gewinnung vom lebenden Spender, in Kopetzki (Hrsg.), Gewebesicherheitsrecht (2009) 176 ff.; dies, RdM 2009, 140 ff.

Dazu einlässlich Bernat, Die medizinische Behandlung Minderjähriger im österreichischen Recht. – Selbst- und Fremdbestimmung nach dem Inkrafttreten des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001 –, VersR 2002, 1467 ff.; Weitzenböck, Die Handlungsfähigkeit Minderjähriger nach dem KindRÄG 2001, insbesondere in Angelegenheiten der medizinischen Behandlung, in Ferrari/Hopf (Hrsg.), Reform des Kindschaftsrechts (2001) 1 ff.

Ehemals § 146c ABGB i. d. F. KindRÄG 2001, BGBl I 2000/135.

Zu diesem Begriff Kopetzki, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, in Kopetzki (Hrsg.), Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit (2002) 1 ff.

Siehe jetzt freilich § 24 ABGB i. d. F. des 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes, BGBl I 2017/59 (in Kraft ab 01.07.2018), der das verbum legale „Entscheidungsfähigkeit“ einführt. Die Definition dieses neuen Rechtsbegriffs orientiert sich an der im Fließtext wiedergegebenen Definition des Begriffs „Einwilligungsfähigkeit“.

Genauer Bernat, VersR 2002, 1467 (1475 f.); Schütz in Wiener Kommentar (WK²) StGB (2016) § 90 Rz. 113 spricht davon, dass „ab einem Alter von 14 Jahren eine gewisse Indizwirkung für das Vorliegen der Einwilligungsfähigkeit“ bestehe.

Ausnahme: Gefahr im Verzug, § 173 Abs. 3 ABGB.

OGH 10.06.2008, 4 Ob 87/08k RdM 2009, 27.

Siehe nochmals § 181 Abs. 1 Satz 3 ABGB.

So zutreffend Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht (1997) 255.

Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht (1997) 255.

Reichsministerium des Innern, Endgültiger Entwurf von Richtlinien für neuartige Heilbehandlung und für die Vornahme wissenschaftlicher Versuche am Menschen (1931), abgedruckt in Sass (Hrsg.), Medizin und Ethik (1989) 362 (363).

Reichsministerium des Innern, Endgültiger Entwurf von Richtlinien, a. a. O.

Schütz in WK² StGB (2016) § 90 Rz. 87 m. w. N.; Zerbes in Salzburger Kommentar zum StGB (2014) § 90 Rz. 14 ff.

Schütz in WK² StGB (2016) § 90 Rz. 107 m. w. N.

Grynberg et al., Fertility & Sterility 105 (2016) 13 (16).

Practice Committee of the American Society for Reproductive Medicine, Increased maternal cardiovascular mortality associated with pregnancy in women with Turner syndrome, Fertility & Sterility 97 (2012) 282 ff. (283).

Gies et al., Fertility & Sterility 105 (2016) 249 (253).

Loren et al., Fertility preservation for patients with cancer: American Society of Clinical Oncology Clinical Practice. Guideline Update, Journal of Clinical Oncology 31 (2013) 2500 (2506).

Weiterführend Bernat, VersR 2002, 1467 (1472 FN 52); Schütz in WK² StGB (2016) § 90 Rz. 39; Zerbes in Salzburger Kommentar zum StGB (2014) § 90 Rz. 84.

So die bekannte, vom deutschen Reichsgericht entwickelte Definition der „guten Sitten“, die von den amtlichen Erläuterungen zur RV StGB, 30 BlgNR 13. GP 221, rezipiert worden ist; zur historischen Entwicklung der Definition des Rechtsbegriffs „gute Sitten“ siehe schon Simitis, Gute Sitten und ordre public. Ein kritischer Beitrag zur Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB (1960); und aus jüngerer Zeit Armbruster in Münchener Kommentar zum BGB⁷ (2015) § 138 Rz. 14 ff.

Vgl. die Entscheidung des EGMR (GK) in den Rechtssachen Dickson gegen das Vereinigte Königreich, Appl 44.362/04, NJW 2009, 971; Evans gegen das Vereinigte Königreich, Appl 6339/05, NJW 2008, 2013; SH et al. gegen Österreich, Appl 57.813/2000, EF-Z 2012, 24 (Bernat) = NJW 2012, 207.

Siehe Bernat, in Festschrift für Eccher (2017) 43 ff.

B.-R. Kern, Fremdbestimmung bei der Einwilligung in ärztliche Eingriffe, NJW 1994, 753 (759); Bernat, Schwangerschaftsabbruch ohne Einwilligung der Schwangeren? JBl 1998, 464 (465).

Schütz in WK² StGB (2016) § 90 Rz. 114. In diese Richtung argumentiert auch Murphy, Parents’ choices in banking boys’ testicular tissue, J Med Ethics 36 (2010) 806 ff.

Tendenziell ebenso Zerbes in Salzburger Kommentar zum StGB (2014) § 90 Rz. 115.

Nach § 8c Abs. 3 Satz 1 KAKuG sind „neue medizinische Methoden“ i. S. d. § 8c Abs. 1 Z. 2 KAKuG „Methoden, die auf Grund der Ergebnisse der Grundlagenforschung und angewandten Forschung sowie unter Berücksichtigung der medizinischen Erfahrung die Annahme rechtfertigen, daß eine Verbesserung der medizinischen Versorgung zu erwarten ist, die jedoch in Österreich noch nicht angewendet werden und einer methodischen Überprüfung bedürfen“.

Vgl. Kopetzki, Muss Forschung „ethisch vertretbar“ sein? in Festschrift für Mayer (2011) 253 ff.

Berka, Rechtliche Probleme in Hinblick auf die Aufgaben der Ethikkommissionen, in Tomandl (Hrsg.), Sozialrechtliche Probleme bei der Ausübung von Heilberufen (1996) 53 ff.; ebenso Eberhard, Forschungskontrolle durch Ethikkommissionen – von der kollegialen Beratung zur staatlichen Behörde? in Körtner/Kopetzki/Druml (Hrsg.), Ethik und Recht der Humanforschung (2010) 152 (161 f.). Siehe § 8c Abs. 2 KAKuG: „Die Beurteilung neuer medizinischer Methoden […] hat sich insbesondere zu beziehen auf […]“.

Schütz in WK² StGB (2016) § 90 Rz. 104.

Titel: Vorsorgliche Entnahme und Tiefkühlkonservierung von Keimzellen, Hoden- oder Eierstockgewebe Minderjähriger?
Rechtliche Stellungnahme
verfasst von: Univ.-Prof. Dr. Erwin Bernat
Publikationsdatum: 01.12.2017
Verlag: Springer Vienna
Erschienen in: Journal für Endokrinologie, Diabetologie und Stoffwechsel / Ausgabe 4/2017
Print ISSN: 3004-8915
Elektronische ISSN: 3004-8923
DOI: https://doi.org/10.1007/s41969-017-0011-6

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