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© Franziska Kraufmann / dpa

Die Dokumentation, die alle Interaktionen ex-post nachvollziehbar macht, ist ein wirksamer Schutzmechanismus gegen Korruptionsvorwürfe.

 
Gesundheitspolitik 21. Oktober 2016

Korruption im Gesundheitswesen

 Korruption im Gesundheitswesen stößt auf eine besonders sensible öffentliche Wahrnehmung und eine intensive strafrechtliche Kontrolle. Krankenhaus-Mitarbeiter sollten den Anschein von Käuflichkeit daher gar nicht erst aufkommen lassen.

Für das Compliance-Management-System (CMS) gilt es die rechtlichen Rahmenbedingungen in ein System der Korruptionsprävention zu übersetzen. Hierzu haben sich in der Praxis vier Prinzipien herausgebildet, durch deren konsequente Beachtung dem Anschein der Käuflichkeit entgegengewirkt werden kann. Diese sind das Transparenz-, das Trennungs-, das Äquivalenz- und das Dokumentationsprinzip.

Das Transparenzprinzip

Dass die Rechtsprechung die Heimlichkeit des Vorgehens bei der Zuwendung von Vorteilen als Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung wertet, wurde bereits dargelegt. Deshalb kann die Bedeutung des Transparenzprinzips nicht hoch genug eingeschätzt werden.

Das Transparenzprinzip verlangt die Offenlegung von Zuwendungen, insbesondere gegenüber dem Dienstherrn bzw. dem Arbeitgeber des jeweiligen Vorteilsempfängers.

Flankiert wird das Transparenzprinzip durch das Genehmigungsprinzip, das eine votierende Einbeziehung der genehmigenden Stelle gewährleistet. Mit der Erstattung von Anzeigen gegenüber dem Arbeitgeber/Dienstherrn und durch die Einholung von Genehmigungen wird Transparenz prototypisch effektuiert. Hierin liegt daher auch die wesentliche Bedeutung der Dienstherrengenehmigung. Die Zustimmung des Arbeitgebers wirkt tatbestandsausschließen. Für bestimmte Kooperationsformen bestehen darüber hinaus erhöhte Anforderungen an die Transparenz, wie bei der Durchführung von Anwendungsbeobachtungen.

Die Kodizes der pharmazeutischen Industrie statuieren für ihre Mitgliedsunternehmen darüber hinaus Regelungen, denen zufolge Zuwendungen an Angehörige der Fachkreise bzw. deren Institutionen, insbesondere also an Ärzte und Krankenhäuser, veröffentlicht werden müssen bzw. sollen. Soweit dem auf individueller Ebene das Datenschutzrecht entgegensteht, weil es sich bei Zuwendungen an natürliche Personen (einzelne Ärzte) um personenbezogene Daten handelt, ist die Veröffentlichung von der Erteilung einer entsprechenden Einwilligungserklärung des jeweiligen Fachkreisangehörigen abhängig.

Inwieweit Ärzte hierzu ihre Einwilligung erteilen, steht in ihrem freien Ermessen. Unter dem Blickwinkel der Antikorruption erscheint die Erteilung des Einverständnisses mit einer Veröffentlichung ratsam. Angesichts der hohen Bedeutung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und des sehr massiven Eingriffs hierein durch eine entsprechende Veröffentlichung darf von der Verweigerung der Einwilligungserklärung aber keinesfalls sogleich auf einen Anfangsverdacht bzgl. des Vorliegens einer Korruptionsstraftat geschlossen werden. Im Rahmen des CMS am Krankenhaus ist dem Transparenzprinzip vor allem durch Institutionalisierung entsprechender Antrags- und Genehmigungsprozesse, einschließlich Bereitstellung der hierfür zu nutzenden Formulare Rechnung zu tragen.

Darüber hinaus sollten die Mitarbeiter über gesetzliche oder interne Anzeige- und Genehmigungserfordernisse sowie die Bedeutung der Herstellung von Transparenz aktiv informiert werden.

Das Trennungsprinzip

Im Gesundheitswesen lässt sich das Trennungsprinzips systembedingt nicht immer in letzter Konsequenz durchhalten. Das erkennt auch der deutsche BGH, wenn er zur Drittmittelforschung an Universitätsklinika feststellt, dass sich „hier die Verantwortung für Auswahl und Beschaffung medizintechnischer Produkte und von Medikamenten einerseits sowie die Verantwortung für die Einwerbung von Forschungsmitteln Dritter andererseits personell oft nicht trennen lassen wird“ (BGHSt 47, 295). Deshalb ist in solchen Fällen den anderen Prinzipien der Antikorruption, insbesondere dem Transparenzprinzip, gleichsam kompensatorisch erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken.

Auch der BGH geht in der angesprochenen Drittmittelentscheidung davon aus, dass die Unbefangenheit von Auswahlentscheidungen „nach Lage der Dinge nur durch ein größtmögliches Maß an Durchschaubarkeit (Transparenz) und durch die Gewährleistung von Kontrollmöglichkeiten sichergestellt werden“ könne. Eine solche Kontrolle werde durch Dokumentation und institutionalisierte Befassung von Aufsichtsinstanzen, namentlich über Anzeige- und Genehmigungspflichten, erreicht. Damit werde einem Interessenkonflikt von vornherein entgegengewirkt.

Hiervon ausgehend sollte das CMS am Krankenhaus entsprechende Kontrollmöglichkeiten gewährleisten. Im Rahmen der bereits vom Transparenzprinzip geforderten Anzeige- und Genehmigungsprozesse sollte auch die Vorlage der relevanten Verträge und ggf. die Abgabe zusätzlicher Erklärungen zu eventuellen Interessenkonflikten gegenüber der zuständigen Stelle verbindlich vorgesehen werden, um diese auf nicht mehr systembedingte Koppelungen überprüfen zu können.

Das Angemessenheitsprinzip

Das Äquivalenz - bzw. Angemessenheitsprinzip verlangt, dass Leistung und Gegenleistung im Rahmen von Vertragsbeziehungen zwischen Unternehmen der Gesundheitsindustrie und medizinischen Einrichtungen bzw. deren Mitarbeitern in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.

Dem Äquivalenzprinzip liegt der Gedanke zugrunde, dass ein „die“ angemessene Vergütung übersteigender Honoraranteil als verschleiertes Schmiergeld zur Beeinflussung professioneller Entscheidungen des Empfängers angesehen werden könnte.

Was allerdings als angemessene Vergütung anzusehen ist, unterliegt mit Blick auf die Normativität des Angemessenheitsbegriffs einer überaus subjektiven Wertung.

Es empfiehlt sich, zur Ermittlung der Angemessenheit einer Honorarzahlung stets objektive Kriterien heranzuziehen, die sich, je nach Kooperationsform, aus gesetzlichen und untergesetzlichen Vergütungsvorschriften oder einer Referenzbetrachtung ergeben kann.

Die Frage nach der Angemessenheit zielt aber nicht nur auf die Höhe der jeweiligen Vergütung, also auf das „Wie“ der Ausgestaltung einer Honorarzahlung, sondern – in noch viel handfesterem Maße – auf das „Ob“ der Vergütung.

Dort wo nicht auf beiden Seiten des Vertrags ein legitimes Interesse an der Leistungserbringung besteht oder es sich von vornherein nicht um eine vergütungsfähige Leistung für den Vertragspartner handelt, liegt der Verdacht nahe, dass es sich bei der jeweiligen Übereinkunft um einen bloßen „Schein vertrag“ handelt, für den eine auch noch so geringe Vergütung nicht gerechtfertigt werden kann.

Aus dem Äquivalenzprinzip ergibt sich ferner, dass eine Vergütung immer nur dann erfolgen kann, wenn die geschuldeten Leistungen auch tatsächlich vollständig und ordnungsgemäß erbracht worden sind. Bei einer nur teilweisen Leistungserbringung ist die Vergütung entsprechend zu kürzen.

Im CMS sollte dem Angemessenheitsprinzip durch die Fixierung klarer Bemessungsparameter Rechnung getragen werden. Denkbar ist in diesem Zusammenhang die Erstellung einer Vergütungsmatrix, in der für bestimmte Kooperationsformen Maßgaben zur Honorierung fixiert werden.

Eine solche Vergütungsmatrix sollte aber nicht „starr“ formuliert werden, sondern ausreichende Flexibilität vorsehen, um dem konkreten Einzelfall Rechnung tragen zu können. Es geht nicht um das Definieren „der einen angemessenen“ Vergütung, die es ohnehin nicht gibt, sondern um die wirtschaftlich nachvollziehbare Festlegung von sogenannten „Vergütungskorridoren“.

Abhängig von der spezifischen Kooperationsform kann es sich darüber hinaus empfehlen, im Vertrag darzulegen, welchen Arbeitsaufwand die Parteien der Bemessung des Honorars zugrunde gelegt haben.

Das Dokumentationsprinzip

Dieses erfordert, dass Interaktionen schriftlich fixiert werden, um sie auch für Dritte jederzeit (ex-post) nachvollziehbar zu machen. Durch Einhaltung des Dokumentationsprinzips kann darüber hinaus auch die Beachtung der vorgenannten Prinzipien der Antikorruption nach außen erkennbar gemacht werden. Für das CMS am Krankenhaus bedeutet das, dass die zugrunde liegenden Absprachen in schriftlichen Verträgen, ggf. unter Aufnahme erläuternder oder klarstellender Zusätze, zu fixieren sind. Hierzu sollten im Intranet des jeweiligen Krankenhauses adäquat gestaltete Standardverträge – ggf. mit entsprechenden Ausfüllhinweisen – zumindest für häufig praktizierte Kooperationsbeziehungen bereitgehalten werden.

Es spricht natürlich nichts dagegen, äquivalent gestaltete und den eigenen Standards genügende Verträge der Industriepartner zu akzeptieren.

Bargeldzahlung ausgeschlossen

Mit Blick auf die Problematik der Scheinverträge empfiehlt es sich darüber hinaus auch für die Vertragserfüllung , ein Mindestmaß an Dokumentation zu gewährleisten. Für die Zahlungsströme ist das durch Ausschluss des heute ohnehin weitgehend ausgestorbenen Barzahlungsverkehrs gleichsam automatisch gewährleistet.

Für die Dokumentation der korrespondierenden Dienstleistungen (z. B. Vortragstätigkeit) werden in der Regel aktive Maßnahmen erforderlich sein, wie die Archivierung der Vortragsfolien oder die Anlage eines kurzen Aktenvermerks.

Zuverlässige Archivierung

In diesem Zusammenhang ist die Bedeutung eines zuverlässigen Archivierungssystems mit einer von personeller Fluktuation unabhängigen Standortverwaltung zu betonen. Zur Vermeidung von Verdachtsmomenten kann es überaus hilfreich sein, vertragliche Absprachen und Zahlungsströme „reaktionsschnell“ in schriftlicher Form vorweisen zu können.

Es liegt auf der Hand, dass die Gefahr einer entsprechenden Mitteilung an die Strafverfolgungsbehörden in dem Maße steigt, in dem Zahlungsströme nicht durch die (zeitnahe) Vorlage der zugehörigen Verträge plausibilisiert werden können.

Dr. Daniel Geiger ist Fachanwalt für Medizinrecht und Partner der Sozietät Dierks + Bohle Rechtsanwälte in Berlin.

Daniel Geiger

, Ärzte Woche 43/2016

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