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Praxis 21. April 2010

Wrongful Birth

Zur ärztlichen Haftung für unerwünscht geborene Kinder.

Die Ersatzfähigkeit des Unterhaltsaufwandes wegen „wrongful birth“ stellt ein hochaktuelles und viel diskutiertes Thema der österreichischen Rechtssprechung dar. Die Debatte dazu wird teilweise sehr emotional geführt, nicht zuletzt deswegen, weil dieser Teilbereich des österreichischen Schadenersatzrechts sehr stark von ethischen und moralischen Aspekten geprägt ist.

Unter „wrongful birth“ versteht man die ungewollte Geburt eines geistig oder körperlich behinderten Kindes und die daran anknüpfende Frage, ob die Eltern Schadenersatz fordern können. Personen, die schadenersatzpflichtig werden könnten, sind vor allem Krankenhäuser, Ärzte und Apotheker.

In den vergangenen Jahren wurde der Oberste Gerichtshof verstärkt mit der Frage der schadenersatzrechtlichen Konsequenzen von „wrongful birth“ konfrontiert.

Ein Kind ist kein Schaden

Klar ist, dass nicht die Geburt des behinderten Kindes den Schaden darstellt, sondern der durch diese Geburt anfallende Unterhaltsaufwand. Wird etwa bei einer pränatalen Untersuchung eine schwere Behinderung des ungeborenen Kindes fahrlässiger Weise übersehen und wäre bei Aufklärung über die Behinderung die Schwangerschaft unterbrochen worden, ist der gesamte Unterhaltsaufwand für das Kind zu ersetzen. Früher wurde bloß der durch die Behinderung verursachte Mehraufwand ersetzt. Wenn also aufgrund eines Aufklärungsfehlers des Arztes über Entwicklungsstörung und Fehlbildungen des Embryos ein behindertes Kind geboren wird und die Mutter glaubhaft macht, dass sie im Falle einer rechtzeitigen korrekten Aufklärung eine Abtreibung hätte vornehmen lassen, ist der Arzt zum Ersatz des gesamten Unterhalts, also Basisunterhalt und behinderungsbedingter Mehraufwand, verpflichtet.

Neue Rechtsprechung

Um die Höhe des Schadens zu ermitteln, ist nämlich die Situation mit und ohne Kind zu vergleichen. Wäre die Schwangerschaft unterbrochen worden, wäre gar kein Unterhaltsaufwand entstanden, daher vertritt der OGH die Auffassung, dass der gesamte Unterhalt zu ersetzen sei und nicht mehr nur, wie es die ältere Judikatur vertrat, der behinderungsbedingte Mehraufwand.

Das behinderte Kind selbst kann keinen Ersatz für die in der Behinderung liegenden Nachteile verlangen. Einen solchen Anspruch hat der OGH u. a. mit der Begründung abgelehnt, dass der Mensch grundsätzlich sein Leben so hinzunehmen habe, wie es von Natur gestaltet ist, und er keinen Anspruch auf dessen Vernichtung oder Verhütung durch andere habe.

Unerwünschte gesunde Kinder

Der OGH nimmt zur Frage der unerwünschten Geburt von gesunden Kindern eine andere Rechtsposition ein („wrongful conception“). Bei den „wrongful conception“-Fällen hätte schon die Zeugung eines Kindes verhindert werden sollen, das vorwerfbare Fehlverhalten ereignete sich also vor der Zeugung.

Es wurde der Anspruch auf Ersatz des Unterhaltsaufwandes einer Frau nach der Geburt von gesunden Drillingen verneint. Der Frau wurden vereinbarungswidrig bei einer medizinisch unterstützten Schwangerschaft drei anstelle von zwei befruchtete Eizellen eingesetzt. Die Klägerin unterlag, weil der OGH die Ansicht vertrat, dass die Geburt eines gesunden Kindes keinen Schaden darstelle. Dieser Sachverhalt sei nicht mit der Geburt eines behinderten Kindes zu vergleichen und müsse daher zu unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen führen.

In einem weiteren Fall hatte der Vater eine Vasektomie durchführen lassen, wobei er nicht darüber aufgeklärt worden war, dass sich die abgetrennten Samenleiter wieder verbinden können. Auch hier wurde ein Anspruch auf Schadenersatz verneint.

Zur Person
Mag. Hermann Hansmann

Der Autor des Beitrages ist als Jurist bei der Wiener Kanzlei Prochaska Heine Havranek Rechtsanwälte GmbH (PHH) hauptsächlich im öffentlichen Recht sowie im Umwelt- und Anlagenrecht tätig. Ebenso zählt Life Sciences (insbesondere Apotheken- und Gesundheitsrecht) zu seinen Spezialgebieten.

PHH Rechtsanwälte GmbH Julius-Raab-Platz 4 / Eingang Franz-Josefs-Kai 1, 1010 Wien Tel.: +43 1 714 24 40 Email: Web: www.phh.at
  • Herr Dr.med. Olaf Arne Jürgenssen, 27.04.2010 um 22:04:

    „Sehr geehrte Redaktion!

    So sehr ich es begrüße, dass hier neuerlich auf diese Problematik eingegangen wird, umso heftiger muss ich widersprechen. Mit dieser naturgemäß stark verkürzten Darstellung wird man der höchst komplexen Materie nicht gerecht. Vor allem aber ist der Schluss, dass „die Geburt eines Kindes keinen Schaden darstelle“, während „dieser Sachverhalt nicht mit der Geburt eines behinderten Kindes zu vergleichen sei“, schlicht und einfach falsch. Im Gegenteil, der OGH wendet vor allem in der Urteilsbegründung des Klagenfurter Falles (5 Ob 148/07m - 2007) viel Mühe und viele Worte auf, dass er eben keinen Unterschied zwischen der Geburt eines behinderten und eines nicht behinderten Kindes sehe - eben weil die ergangenen Urteile genau diese Unterscheidung unterstellen könnten (siehe dazu auch die Stellungnahme der Bioethikkommission im BKA vom 18.IV.2007).

    Zu Recht darf es diese Unterscheidung nicht geben, da dies zu einer unzulässigen Diskriminierung von behinderten Menschen führte, was nicht nur rechtlich problematisch wäre, sondern auch zu einem Aufstand der Behinderten und ihrer Vertreter führen müßte. Damit sind wir aber wieder beim ursprünglichen Problem, ob die Geburt eines Kindes eo ipso ein Schaden sein könne. Jeder Jurist lehnt dies wohl wortreich ab, denn nicht das Kind sei ein Schaden, sondern nur die durch die Existenz dieses Kindes verursachte Vermögensminderung. Aber abgesehen davon, dass wohl jedes Kind eine Vermögensverminderung verursacht, fällt es einem Nicht-Juristen schwer, die Unterscheidung, nicht das Kind sei ein Schaden sondern seine Existenz, nicht als Spitzfindigkeit zu empfinden.

    Das aller größte Problem allerdings ist, dass die zu dieser Thematik ergangenen OGH-Urteile einander – von Juristen durchaus sehr beklagt – glatt widersprechen. Dazu muss man wissen, dass der OGH aus 11 Senaten für Zivilsache zu je 5 Richtern besteht (einer davon ist Präsident), wobei die einzelnen Senate völlig autonom entscheiden und gerade in diesen Fällen zu höchst unterschiedlichen Erkenntnissen gekommen sind. Ein erweiterter Senat, wie ihn Frau Präs. Riss anläßlich einer Perinatalsitzung in Aussicht gestellt hat, wäre demnach höchst wünschenswert, ist aber bis heute noch nie zusammengetreten.

    Dass immer der 5. Senat über behinderte Kinder zu entscheiden gehabt hatte, dürfte in der Tat Zufall gewesen zu sein. Die Entscheidung zum Ersatz der vollen Unterhaltskosten im Gegensatz zu einem Urteil des 1. Senates (1 Ob 91/99k - 1999), der im Falle übersehener Extremitätenmißbildungen nur auf Ersatz des Mehraufwandes erkannt hat, weist klar darauf hin, dass der 5. Senat den Schaden in der Geburt als solche und nicht in der Behinderung sieht. Jedenfalls hat der 5. Senat die Haftung der Ärzte dermaßen umfassend gesehen, dass er die Ärzte zum Ersatz der kompletten Lebensunterhaltskosten verurteilt hat, dh. im sogen. Salzburger Fall auf 3657 € monatlich (5 Ob 165/05h - 2005) und im Klagenfurter Fall auf 3788,49 € monatlich (5 Ob 148/07m - 2007), dh. auf ein Vielfaches der dzt. gültigen Mindestsicherung - lebenslang und somit durchaus für einen Arzt existenzgefährdend! Ob das im Salzburger Fall wirklich gerechtfertigt gewesen ist, darf in Frage gestellt werden, da der verurteilte Arzt die Mutter sehr wohl an die Risikoambulanz verwiesen hat. Sie ist nur – ganz mündiger Patient – nicht bzw. zu spät hin gegangen. In der Urteilsbegründung ist dem Arzt vorgehalten worden, nicht ausnahmslos alle Gefahren aufgezählt zu haben. Nur wurde gerade diese all umfassende Aufklärungspflicht des Arztes erst kürzlich vom 9. Senat deutlich relativiert (9 Ob 64/08i - 2009). Was gilt nun eigentlich?

    Völlig unverständlich aber ist es, wenn diese Verantwortung des Arztes für eine unerwünschte Geburt, wie sie der 5. Senat postuliert, in anderen Fällen von anderen Senaten nicht gesehen wird. So wurde im Fall einer Vasektomie verabsäumt mitzuteilen, dass erst nach einem Jahr Spermienfreiheit dieser Eingriff als gelungen bezeichnet werden kann. Begründung des 6. Senates (6 Ob 101/06f - 2006): Das Leben an und für sich (aber eben unabhängig von einer ev. Behinderung) könne eo ipso keinen Schaden darstellen. Wenn aber eine Behinderung per se keinen Schaden sein könne, dann bleibt wiederum nur die Existenz als solches, also das Leben selbst über, das vom 5. Senat allen Beteuerungen zum Trotz wegen der Vermögensminderung wegen der Vermögensminderung als Schaden gesehen wird. Ähnliches gilt für den im Artikel von Mag. Hansmann angeführten Fall der Drillinge (6 Ob 148/08w – 2008). In allen Fällen ein unüberbrückbarer Widerspruch!

    Leider ist das aber keine rein akademische Diskussion, sondern hat für Ärzte, so sie noch immer den Mut aufbringen Pränataldiagnostik zu betreiben, durchaus ernste Konsequenzen – jedoch je nachdem von welchem Senat ihr Fall beurteilt wird. Rechtssicherheit schaut jedenfalls anders aus! Soweit ein Blick auf die verworrene Rechtssprechung! Was aber in diesem Zusammenhang noch überhaupt nicht diskutiert worden ist, sind die Rolle und Verantwortung der Eltern als solche. Nicht nur dass es mir nicht in den Schädel hinein will, dass es möglich ist, die kompletten Lebensunterhaltskosten des eigenen Kindes einem an der Zeugung völlig unbeteiligten Dritten – aus welchen Gründen auch immer – zur Gänze anzulasten, darf doch auch gefragt werden, wie wohl der Klagenfurter Knabe mit einer versorgten MMC reagieren wird, wenn er demnächst realisieren wird, dass seine Eltern dafür entschädigt werden, dass sie ihn nicht getötet haben....

    Außerdem erfüllt es mich mit Schrecken, dass die Fortschritte der Medizin wie eben die Ultraschalldiagnostik in der 20.-22. SSW nicht mehr der Unterstützung und Information der Menschen dienen, sondern plötzlich zu einer Entscheidung über Leben und Tod stilisiert werden. Da sind dann das Recht auf ein gesundes Kind und letztlich das Designerbaby nicht mehr ganz fern. Bei der Auswahl des Geschlechtes sind wir ja - zumindest in Indien und China - schon so weit. Die Diskussion, ob wir das auch wirklich wollen, muss in unserer Gesellschaft erst geführt werden.


    Mit freundlichen Grüßen! Olaf Arne Jürgenssen 5342 Abersee Seestr. 87

    PS: Das ist für einen simplen Leserbrief viel zu lang – ich weiss! Aber dennoch konnte ich viele Aspekte nur sehr marginal aufzeigen, glaube aber, dass uns diese sehr komplexe Thematik in Zukunft noch öfter beschäftigen wird müssen. Leider vermisse ich auf der juridische Seite Schritte, diese Widersprüche aufzulösen, obwohl sich alle einig sind, dass diese Rechtsunsicherheit für einen Staat wie unseren unerträglich ist. Mehr dazu in dem Buch „Kind und Recht“ (3. Jahrestagung der PKM 2009) hsg. von R.Kerbl, L.Thun-Hohenstein, L.Damm und F.Waldhauser, das in den nächsten Wochen im Springer Verlag erscheinen wird.“

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